Ging de gemeente de (juridische) fout in bij Heerlijk Haringvliet?

De gemeenteraad had om extern advies gevraagd in het project 'Heerlijk Haringvliet', onder meer na een kritische brief van inwoners die (tevergeefs) bezwaar maakten tegen de gang van zaken. Het advies van advocatenbureau AKD werd vorige week toegelicht door advocaat Pieter Kuypers. Zijn conclusie: de gemeente had de ontwikkelingen rond Heerlijk Haringvliet moeten herijken na het Didam-arrest omdat het speelveld is veranderd. "Wij constateren dat de gemeente door het sluiten van de koop- en ontwikkelovereenkomst in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en/of transparantiebeginsel."

Het plan

Om de zaak een beetje begrijpelijk te maken, moeten we terug naar december 2017. Dan plaatst de gemeente een aanbesteding (dat heet een tender als de overheid die uitschrijft, red.) op TenderNet waarop geïnteresseerden kunnen inschrijven. De vraag: wie wil het plan Heerlijk Haringvliet ten noorden van Middelharnis ontwikkelen? Het gebied is op dat moment ruim 27 hectare groot en krijgt als ontwikkelnaam 'Eerste Bekading' mee. Het is de bedoeling dat in het gebied een terp van 5 hectare komt, waarvan 2,6 hectare is bestemd voor de bouw van maximaal 40 woningen.

Twee fases

De verkoopprocedure wordt opgesplitst in twee fases. In de eerste fase mogen geïnteresseerde marktpartijen hun visie geven op de ontwikkeling van het gebied. Welke ideeën hebben zij voor de aanleg van natuur, recreatie en woningen. Op basis van die visie worden ongeveer vier partijen uitgenodigd voor deelname aan de tweede fase: de verkoop van de grond. De winnaar van de aanbesteding tekent een koop- en ontwikkelovereenkomst met de gemeente.

Weinig animo

De kaders voor het plan blijken echter niet erg aantrekkelijk voor ontwikkelaars, of hun plannen stroken niet met die van de gemeente. De vier aanmeldingen komen er wel, maar eentje valt al snel af. Drie partijen worden uitgenodigd voor de verkoopfase. Twee tonen wel interesse, maar uiteindelijk hapt geen enkele partij toe. In april 2019, bijna anderhalf jaar later dus, laat de gemeente via de officiële wegen weten dat de opdracht niet is gegund "omdat er geen inschrijvingen of deelnemingsaanvragen zijn ontvangen of deze allemaal zijn afgewezen", vat advocatenkantoor AKD het samen in een uitgebreide memo.

Datum

Vervolgens blijft het bijna drie jaar stil rond Heerlijk Haringvliet, al gebeurt achter de schermen van alles. Dat blijkt op 5 april 2022, als de gemeente het voornemen tot het sluiten van een koop- en ontwikkelovereenkomst met Estate Invest, Zeelenberg Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en Zeelenberg Architectuur publiceert. Het college van B en W besluit na de mislukte aanbesteding in 2019 om alsnog in zee te gaan met deze geïnteresseerde partijen. Het probleem in deze kwestie komt aan het licht als blijkt dat de overeenkomst enkele weken eerder al getekend is, op 22 maart 2022 om precies te zijn. Wat daarbij ook nog meespeelt is dat het plan inmiddels ruim 30 hectare beslaat, waarvan ruim 22 hectare wordt ingericht als natuurgebied en ruim 7 bebouwd: maximaal 50 woningen op de al genoemde terp. De vraag is: ging de gemeente in de fout en is het Didam-arrest genegeerd?

Didam

Voor dat arrest moeten we weer iets terug in de tijd. Op 26 november 2021 doet de Hoge Raad namelijk een belangrijke uitspraak die verstrekkende gevolgen heeft voor overheden als ze 'privaatrechtelijke handelingen verrichten'. Een praktijkvoorbeeld van deze juridische term is als een gemeente bouwgrond of een gebouw verkoopt aan een particulier of een bedrijf. Precies wat aan de hand is in het plaatsje Didam (gemeente Montferland). Een stuk grond waarop het oude gemeentehuis van het dorp staat, valt in de smaak bij een lokale ondernemer. De gemeente blijkt echter al in verregaande onderhandelingen met een projectontwikkelaar en sluit de ondernemer buiten. Die stapt naar de rechter.

Eerlijke kans

Uiteindelijk geeft de Hoge Raad naar aanleiding van de 'zaak Didam' nadere invulling aan de regels voor overheden als ze onroerende zaken willen verkopen. Men moet zich houden aan het gelijkheidsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bekende woorden, die in dit geval concreet betekenen dat iedereen de kans moet krijgen om mee te dingen naar de grond of het gebouw als het redelijke vermoeden bestaat dat er meerdere geïnteresseerden zijn. De overheid in kwestie dient dan een transparante en openbare selectieprocedure te organiseren. De enige uitzondering is als er maar één partij interesse toont.

Kritisch

Dat laatste, daar is de gemeente Goeree-Overflakkee van uitgegaan. Gezien de voorgeschiedenis en de moeizame totstandkoming van het uiteindelijke plan dat er nu ligt, is dat niet onlogisch. Er zijn geen zienswijzen ingediend, maar de vraag of de aanname van de gemeente terecht was, blijft overeind. Advocaat Pieter Kuypers van AKD is in de memo en tijdens de toelichting daarvan echter vooral kritisch op het feit dat het Didamarrest niet voldoende in acht is genomen in het geval van Heerlijk Haringvliet. "De Didam-publicatie is geplaatst nadat de koop- en ontwikkelovereenkomst getekend was. Daarmee is dus niet voldaan aan de tijdige, transparante bekendmaking zoals is vereist op grond van het gelijkheidsbeginsel, zoals volgt uit het Didam-arrest. Dat de onderhandelingen ten dele hebben plaatsgevonden voor het Didam-arrest, doet niet ter zake."

Vragen in de raad

In de raad leven na de presentatie van Kuypers twee belangrijke vragen, zoals verwoord door Mariëlle van den Berg (ChristenUnie). De eerste is of er een 'bewuste keuze' is gemaakt om het Didam-arrest te negeren of dat zoiets ook sluipenderwijs in het proces kan gebeuren. Kuypers blijft ver bij een mogelijke schuldvraag weg. "Ik ben soms hard in mijn oordelen, maar ik trek van niemand zijn integriteit in twijfel. Het college schrijft in de brief aan de raad dat ze naar eer en geweten heeft gehandeld en dat denk ik ook. Maar er was wat mij betreft voldoende marge qua tijd om rekening te houden met Didam. De uitspraak was ook geen niemendalletje waar je even overheen kon kijken, die is aan weinig mensen voorbij gegaan."

Mogelijke gevolgen

De tweede vraag is wat de mogelijke gevolgen kunnen zijn van het niet (juist) toepassen van het Didam-arrest. Volgens Kuypers zijn er in het gekste geval twee mogelijkheden. De overeenkomst kan nietig worden verklaard of hij kan worden vernietigd. "Ik denk niet dat de overeenkomst nietig is, maar dat is mijn persoonlijke mening. Niemand heeft namelijk actie ondernomen na de publicatie." Vernietiging kan door de gemeente zelf gedaan worden, of door een derde partij. Kuypers: "Ik denk niet dat de gemeente nog onder de overeenkomst uit kan. Derde partijen kunnen dat wel proberen. Dat is het gekste geval."

Advies

Hoe kan het dan zijn dat de gemeente deze weg heeft bewandeld? Welk advies is aan het college gegeven waardoor deze weg is bewandeld? Daar is Adriaan Kasteleijn (SGP) wel benieuwd naar. Adviseur Tycho Lam van Hekkelman Advocaten is verantwoordelijk voor het adviseren van de gemeente en de betrokken partijen. Hij is kritisch op het memo van AKD. "Er worden scherpe woorden gebruikt, maar de gevolgen van de uitspraak waren nog helemaal niet uitgekristalliseerd. We tastten nog in het duister over de te bewandelen route."

Niet wezenlijk anders

Volgens Lam is een transparante procedure gevolgd. Het plan ging van 40 naar 50 woningen, dus je zou kunnen discussiëren of de situatie dan niet wezenlijk anders werd, geeft Lam toe. "Maar er was totaal geen belangstelling voor het oorspronkelijke plan, dus onze inschatting is dat het speelveld niet wezenlijk veranderd is. Het was wel een twijfelpunt, dus moest er een Didam-publicatie komen. Dat is ook na de 250 uitspraken die geweest zijn nog steeds de route die gelopen moet worden."

Voorbehoud

Volgens Kuypers had eerst gepubliceerd moeten worden voordat de overeenkomst werd getekend. Maar het feit dat er al een uitgebreide en getekende overeenkomst lag, is volgens Lam vrij standaard. Er wordt volgens hem gewerkt met een zogenaamd totstandkomingsvoorbehoud. Dat houdt in dat de overeenkomst pas van kracht wordt als er geen serieuze zienswijzen van andere gegadigden worden ingediend. "Dat is niet ongebruikelijk in één op één-zaken zoals deze. Het was pionieren in een periode dat nog vrij weinig bekend was, maar ons advies was niet anders dan wat we daarna in veel andere zaken ook hebben geadviseerd." Volgens Lam maakt het feit dat er al een getekende overeenkomst lag de zaak juridisch gezien niet anders, juist door het voorbehoud. Het is duidelijk dat de beide juristen daarover sterk van mening verschillen.

Thomas Kom (TOG) vraagt tot slot aan het college om aan te tonen hoe de gemeente dan precies wist dat er daadwerkelijk geen andere gegadigden waren. Daar gaat wethouder Eijkenduijn mee aan de slag. Over deze zaak is het laatste woord ongetwijfeld nog niet gezegd.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen